CONSIGLIO DI STATO, SENTENZA N.1471/2012

Il Consiglio di Stato rigetta la teoria del "falso innocuo": l'art.38 del Codice dei Contratti, nel dettare i requisiti generali di partecipazione, ha lo scopo di permettere una veloce conclusione della procedura di aggiudicazione, che non permette una indagine di tipo sostanziale.

La sentenza: CdS20121471.htm

Le modifiche al Codice appalti

Il decreto legislativo 152/2008 ha introdotto alcune modifiche al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) anche al fine di tenere conto di alcuni rilievi della Commissione europea.  In particolare, le modifiche hanno riguardato la disciplina del promotore finanziario, con l'eliminazione del diritto di prelazione e la semplificazione delle procedure di gara, le opere di urbanizzazione a scomputo (opere indispensabili per urbanizzare l'area interessata all'intervento edilizio che il titolare del permesso di costruire si obbliga a realizzare direttamente), il sistema di qualificazione delle imprese per accedere agli appalti pubblici, la definizione di nuove modalità contrattuali, quali la locazione finanziaria (avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l'esecuzione di lavori) e i contratti di partenariato pubblico privato (aventi per oggetto prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un'opera pubblica, compreso in ogni caso il finanziamento a carico di privati). Sono favoriti i contratti a corpo e quelli che tengono conto dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Successivamente, il decreto-legge 162/2008 ha modificato la disciplina di adeguamento dei prezzi dei materiali da costruzione e, allo scopo di fronteggiare la crisi nel settore delle opere pubbliche e semplificare le procedure d'appalto per i lavori sottosoglia, ha consentito l'affidamento di lavori di importo complessivo pari o superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro con procedura negoziata e invito rivolto ad almeno cinque soggetti.

Il D.M. 25 gennaio 2010 ha quindi escluso dall'applicazione del Codice gli appalti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l'esecuzione dei servizi di raccolta del risparmio tramite i conti correnti, prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati, servizi e attività di investimento e di pagamento e trasferimento di denaro.

Il comma 3 dell'art. 35 della legge 183/2010 (cd. collegato alla manovra di finanza pubblica per gli anni 2009-2013 in materia di lavoro, A.C. 1441-quater-B)  ha ripristinato - mediante abrogazione dell'art. 61, co. 7-bis, DL 112/2008 - l'originaria quota del 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un lavoro prevista - dall'art. 92, co. 5, del Codice - come corrispettivo per la progettazione interna.

L’articolo 4 del decreto-legge 70/2011introduce numerose modifiche al Codice dei contratti pubblici. Di seguito si segnalano taluni dei principali interventi quali: l’introduzione di un limite all’importo complessivo delle riserve, che non può in ogni caso superare il 20% dell’importo contrattuale; la definizione di un tetto di spesa per le varianti; la previsione di un disincentivo per le liti temerarie. Viene, altresì modificata la disciplina riguardante la finanza di progetto inserendo una nuova procedura per incentivare la partecipazione del capitale privato provvedendo anche all’estensione del campo di applicazione al leasing in costruendo, e la disciplina dell'avvalimento, allo scopo di prevedere una dichiarazione dell'impresa ausiliaria attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento messi a disposizione del partecipante alla gara. Si inserisce un ulteriore criterio per la scelta dell'offerta migliore che sarà determinata al netto delle spese relative al costo del personale e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. Fino al 31 dicembre 2013 è consentito procedere per gli appalti di rilevanza nazionale all'esclusione automatica delle offerte anomale

Il regolamento di attuazione

Il regolamento di attuazione del Codice (D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) è entrato in vigore l’8 giugno del 2011, eccetto le sanzioni per le imprese e le SOA in merito agli obblighi di comunicazione all’Autorità di vigilanza sui contratti, che sono entrate in vigore il 25 dicembre 2010. Tra le principali novità, si segnalano l'obbligo di verifica del progetto da parte di una struttura pubblica o da professionisti; la possibilità per l'Autorità di comminare sanzioni fino a 50.000 euro alle imprese che non rispondono alle richieste della stessa Autorità o utilizzano certificati di lavoro falsi; l'implementazione del casellario delle imprese abilitate con l'indicazione di tutti i fatti che riguardano la vita dell'impresa, quali lavori, negligenze, condanne, relazioni negative dell'amministrazione; per gli appalti integrati sopra i 75 milioni di euro diventa obbligatoria la garanzia globale di esecuzione.
Successivamente l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha approvato anche il regolamento 15 marzo 2011, in materia di esercizio del potere sanzionatorio nei confronti delle SOA, e la determinazione del 15 marzo 2011, n. 1, che fornisce chiarimenti in ordine all’applicazione delle sanzioni alle SOA.

Da ultimo, l’articolo 4, comma 15, del decreto-legge 70/2011 apporta una serie di modifiche al regolamento riguardanti: gli studi di fattibilità per le opere strategiche; il limite del divieto di partecipazione al capitale delle SOA; le norme transitorie per la vigenza delle attestazioni e/o dei relativi importi rilasciate nella vigenza del D.P.R. 34/2000, riguardante l’istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici; il rilascio dei certificati di esecuzione dei lavori per talune categorie; una clausola che fa salva, a decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento, la disciplina transitoria prevista dall’articolo 357.

Le misure antimafia e anticorruzione

La legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie A.S. 2226) reca un complesso di misure di contrasto della criminalità organizzata: tra queste in particolare, due norme di delega rispettivamente per l'adozione del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione e per la modifica e l'integrazione della disciplina delle certificazioni antimafia, ovvero della documentazione antimafia richiesta per la stipula di contratti pubblici o per ottenere concessioni o erogazioni pubbliche, con l'indicazione dei codici di progetto relativi a ciascun lavoro, servizio o fornitura pubblico ovvero ad altri elementi idonei a identificare la prestazione.

Il provvedimento reca inoltre disposizioni puntuali per prevenire infiltrazioni nei pubblici appalti. L'articolo 3 introduce quindi norme volte a garantire la tracciabilità dei flussi finanziari nelle procedure relative a lavori, servizi e forniture pubbliche. Le disposizioni impongono ai soggetti interessati di utilizzare – salvo eccezioni specificamente indicate – conti correnti dedicati alle pubbliche commesse, ove appoggiare i relativi movimenti finanziari, e di effettuare i pagamenti con modalità tracciabili, specificamente tramite bonifico bancario o postale. Il successivo decreto legge n. 187 del 2010 specifica che le norme recate dall’articolo 3 si applicano ai contratti sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge, nonché ai contratti di subappalto e ai subcontratti da essi derivanti. Vengono ammessi altri sistemi di pagamento oltre al bonifico bancario o postale, purché idonei ad assicurare la piena tracciabilità finanziaria delle operazioni.

L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) ha emanato la determinazione 7 luglio 2011, n. 4 con cui ha fornito "Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell'articolo 3 della legge 13 agosto 2010 n. 13

L’articolo 4, comma 13, del D.L. 70/2011 ha previsto l’istituzione, presso ogni prefettura, di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori di lavori pubblici, servizi e forniture.

La disciplina dell'arbitrato e la direttiva ricorsi

Il decreto-legge 162/2008, all'art. 1-ter, ha differito al 30 marzo 2009 i termini relativi al divieto di devoluzione delle controversie a collegio arbitrale nei contratti pubblici (previsto dall'art. 3, commi da 19 a 22, della legge 244/2007, finanziaria 2008, che aveva stabilito la devoluzione di tali competenze alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale presso tribunali e corti d'appello). Il termine è stato nuovamente differito, al 31 dicembre 2009, dall'art. 29, comma 1-quinquiesdecies, del decreto-legge 207/2008 e al 30 aprile 2010 dal D.L. 194/2009. Sulla materia è intervenuta, infine, la legge comunitaria 2008 (legge 88/2009) che ha introdotto una delega al Governo per l'attuazione della direttiva 2007/66/CE sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, nell'ambito della quale è previsto un riordino complessivo della disciplina dell'arbitrato. Rispondendo all'interrogazione Mariani 5-02622, nella seduta del 17 marzo 2010, il Governo ha dato conto degli obiettivi perseguiti con la riforma dell'istituto dell'arbitrato.

In attuazione della direttiva, il d.lgs. n. 53 del 2010, che riforma la disciplina del contenzioso in materia di appalti pubblici, ha rafforzato gli strumenti di definizione delle liti alternativi al processo, attraverso in particolare misure volte ad agevolare il ricorso all'accordo bonario e la conferma dell'arbitrato quale sistema preferenziale di risoluzione delle controversie negli appalti pubblici. Con riferimento invece agli strumenti di tutela giurisdizionale, il decreto legislativo prevede esclusivamente il ricorso al TAR (eliminando quindi la possibilità di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) e introduce uno specifico rito per le controversie relative alle procedure di affidamento, caratterizzato in particolare dalla riduzione dei termini processuali. Il provvedimento reca ulteriori importanti novità:

  • nel caso di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con contestuale domanda cautelare, impedisce alla stazione appaltante - per un determinato periodo di tempo - di stipulare il contratto con il vincitore della gara;
  • attribuisce al giudice amministrativo che annulla l'aggiudicazione definitiva la giurisdizione anche sulla privazione di effetti del contratto stipulato.

Le nuove disposizioni processuali trovano applicazione anche per le controversie in materia di infrastrutture strategiche, salvo alcune regole specifiche per la caducazione del contratto nel caso di sospensione o annullamento dell'affidamento.

Per quanto concerne l’accordo bonario, l'articolo 4 del D.L. 70/2011 modifica i termini del procedimento e introduce un limite massimo per i compensi della commissione. Si prevede, inoltre, la non applicazione della disciplina dell'accordo bonario ai contratti dei lavori relativi a infrastrutture strategiche affidati a contraente generale.

Partecipazione alle gare

L'articolo 17 della legge 69/2009 ha introdotto alcune modifiche alla procedura di partecipazione alle gare dei consorzi. L'articolo 3 del D.L. 135/2009 ha quindi introdotto ulteriori modifiche al Codice, volte ad abrogare quelle norme che prevedono l'esclusione automatica dalle gare delle offerte provenienti da concorrenti legati tra loro da rapporti di controllo (art. 34, comma 2) in quanto, non permettendo alle imprese di dimostrare che le offerte non sono collegate tra di loro, contrastano con i principi del diritto comunitario.

Il decreto legge 225/2010 (tabella 1) ha prorogato fino al 31 marzo 2011 i termini di efficacia delle norme transitorie contenute nel Codice  concernenti i requisiti di qualificazione richiesti ai soggetti esecutori di lavori pubblici e i requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria richiesti per l'affidamento di incarichi di progettazione. Tale termine è stato ulteriormente prorogato al 31 dicembre 2011 con DPCM 25 marzo 2011 e fino al 31 dicembre 2013 con il D.L. 70/2011.

L'articolo 4 del D.L. 70/2011provvede, inoltre, a modificare la disciplina dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, nonché per l’affidamento di subappalti. Viene introdotta, altresì, la tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare nonché la standardizzazione dei bandi e dei modelli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione. Si disciplina l'utilizzo della Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso l'inserimento in essa dei certificati nei settori dei servizi e delle forniture.

Semplificazione procedure di gara

L'articolo 4-quater del decreto-legge 78/2009 reca modifiche volte a semplificare alcune fasi delle procedure di gara e a ridurre i relativi tempi di svolgimento - sostanzialmente riguardanti la presentazione delle offerte e i tempi a disposizione delle amministrazioni per esprimere le proprie valutazione sui progetti.

L'articolo 4 del D.L. 70/2011 modifica il comma 7 dell’art. 122 del Codice elevando da 500.000 a 1 milione di euro il limite di importo entro il quale è consentito affidare i lavori con la procedura negoziata senza bando prevedendo contestualmente l’aumento del numero minimo dei soggetti che devono essere obbligatoriamente invitati alla procedura (almeno 10 per i lavori di importo superiore a 500.000 euro, almeno 5 per i lavori di importo inferiore) nonché le modalità e i termini di pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura negoziata di affidamento. Viene, altresì, elevata da 1 a 1,5 milioni di euro la soglia di importo entro la quale è esperibile, per gli appalti di lavori, la procedura ristretta semplificata e da 500.000 euro a 1 milione di euro la soglia per l'applicazione della procedura negoziata nei lavori relativi ai beni culturali.

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