NOVITA'

CONSIGLIO DI STATO, SENTENZA N.1471/2012

Il Consiglio di Stato rigetta la teoria del "falso innocuo": l'art.38 del Codice dei Contratti, nel dettare i requisiti generali di partecipazione, ha lo scopo di permettere una veloce conclusione della procedura di aggiudicazione, che non permette una indagine di tipo sostanziale.

La sentenza: CdS20121471.htm




















LA CORTE DI CASSAZIONE A SEZIONI UNITE
PONE FINE ALLA QUERELLE SULLA PRESCRIZIONE
DELLA DOMANDA DI RESTITUZIONE DEGLI INTERESSI
ANATOCISTICI E CONDANNA L'ISTITUTO DI CREDITO


La prescrizione decennale decorre dalla estinzione del conto e il rimborso riguarda tutte le somme indebite sin dalla data di apertura del conto.

La sentenza:
CassazioneSS.UU.24418.2010.doc

LA BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA CONDANNATA A RESTITUIRE € 130.000,00 AD UN RISPARMIATORE DIFESO DALLO STUDIO LEGALE DEL CAMPO
 

La vicenda risale al 1999, anno in cui la Banca emette e colloca presso i sui clienti una obbligazione trentennale con scadenza 2029, ma, dice il regolamento consegnato ai clienti, con opzione di chiedere il rimborso del capitale alla scadenza del decimo anno (2009).

Nel 2009 il cliente chiede il rimborso del capitale, ma la Banca si oppone dicendo che la possibilità di rimborso anticipato era un errore materiale riconoscibile, dovendo invece considerarsi la durata trentennale. E' ovvio che la differenza di tempo di rimborso non è poca.

Da qui la causa che vede la Banca condannata per inadempimento degli specifici obblighi informativi cui sono tenuti gli operatori del settore, specificazione degli obblighi generali di diligenza, correttezza e buona fede; la conclusione è avvalorata dall'art.1370 cod. civ., secondo il quale le clausole contenute in moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti si interpretano, nel dubbio, a favore dell'altro contraente.

Quello che è strano, e a cui la sentenza fa un breve accenno, è che nel regolamento ufficiale inviato dalla Banca alla CONSOB, e da questa successivamente pubblicato, non vi è la clausola relativa al rimborso anticipato, e che nessuna filiale della Banca si sia subito accorta dell'errore, considerato che il regolamento consegnato ai clienti era stato stampato con supporto informatico in modo uniforme per tutte le filiali.

Altra parte della sentenza applica gli ultimi orientamenti della Cassazione (SS.UU. n.19499/2008) in materia di interessi sule obbligazioni pecuniarie, stabilendo il tasso degli interessi dovuti nella misura pari a quello dei BOT con scadenza dodici mesi.


La sentenza: TribCT37372010.pdf

 
CASSAZIONE  CIVILE SENTENZA N.9917/2010

La sola domiciliazione della documentazione contabile presso un commercialista non prova l'esistenza di un rapporto professionale.
Nel caso in specie l'imprenditore, assoggettato ad accertamento tributario, aveva chiamato in garanzia il commercialista, ma la sua domanda di risarcimento danni è stata rigettata.
E' necessario pertanto un vero e proprio contratto di prestazione d'opera professsionale.

La sentenza: CassazioneCivile99172010.doc


APPROVATO IL "COLLEGATO LAVORO"


In sintesi le novità:
  • L'eta pensionabile dei dirigenti del ruolo medico e sanitario possono restare in servizio fino a settanta anni.
  • Abrogato il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle cause di lavoro.
  • Disciplinata la risoluzione arbitrale delle controversie.
  • Alla impugnazione stragiudiziale del licenziamento deve seguire entro centoottanta giorni il deposito del ricorso nella Cancelleria del Tribunale.
  • Modifiche alla disciplina in materia di permessi per l’assistenza a portatori di handicap in situazione di gravità (art.24).
Il testo: Collegatolavoro.doc


CORTE DICASSAZIONE SS.UU. ORDINANZA N.20778/2010

Per la Corte la rateazione dei tributi non è discrezionale, ma è un "diritto" del contribuente.   

La sentenza: Cassazione_Civile_ord.207782010.doc


CORTE DI CASSAZIONE, SENTENZA 7 SETTEMBRE 2010 N.19136.

"In materia di valore presuntivo degli studi di settore previsti dall'art. 62 bis del D.L.131/1993, in presenza di scritture contabili formalmente corrette, non è sufficiente, ai fini dell'accertamento di un maggior reddito d'impresa, il solo rilievo dell'applicazione da parte del contribuente di una percentuale di ricarico diversa da quella mediamente riscontrata nel settore di appartenenza."

Il testo completo: Cassazione7settembre201019136.doc

 

TRIBUNALE DI SALERNO, SENTENZA 15/06/2010

Il Tribunale conferma la prescrizione decennale dell'azione di ripetizione degli interessi anatocistici e la decorrenza dalla chiusura del rapporto.

Il testo completo: Trib.Salerno15062010.doc


LA CORTE DI CASSAZIONE A SEZIONI UNITE SCONFESSA DEFINITIVAMENTE EQUITALIA:

Nulle le iscrizioni ipotecarie per importi inferiori ad € 8.000,00.

La sentenza: Cass.SS.UU.40772010.doc

 

ALTRE SENTENZE FAVOREVOLI SU ANATOCISMO BANCARIO, COMMISSIONE MASSIMO SCOPERTO, ETC...:

TribunaleBiella4492009.pdf

TribunaleBrescia1242010.pdf 

 

CORTE DI CASSAZIONE SS.UU. SENTENZA N.14292/2010: LA DIFFIDA AD ADEMPIERE DEVE ESSERE ESEGUITA PERSONALMENTE DALLA PARTE, NON BASTA IL MANDATO VERBALE AD UN AVVOCATO.

La sentenza completa nella sezione Diritto civile/commerciale

TRIBUNALE DI BENEVENTO, SENTENZA DEL 17/06/2009.

Il momento iniziale del termine prescrizionale decennale per il reclamo delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi decorre dalla chiusura definitiva del conto corrente.

La massima completa nella sezione Diritto civile/commerciale

Tribunale di Bari Sez. IV 03/11/2009 n. 3257

Dott. Enrico Scoditti

(Diritto Fallimentare)

In tema di revocatoria fallimentare, la necessità di considerare sussistente la cosiddetta copertura di un conto corrente bancario non si dà nel caso di “castelletto di sconto” o fido per smobilizzo crediti, i quali non attribuiscono al cliente della banca, a differenza del contratto di apertura di credito, la facoltà di disporre con immediatezza di una determinata somma di danaro, ma sono esclusivamente fonte, per l'istituto di credito, dell'obbligo di accettazione per lo sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che l'affidato presenterà. Ne deriva che l'esistenza di un fido per lo sconto di cambiali non può far ritenere coperto un conto corrente bancario, nè può far escludere, ai fini dell'esercizio dell'azione predetta, il carattere solutorio delle rimesse effettuate su tale conto dal cliente, poi dichiarato fallito, se nel corso del medesimo rapporto il correntista abbia sconfinato dal limite di affidamento concessogli con il diverso contratto di apertura di credito. Tale distinzione non viene meno se tra le due linee di credito sia poi stabilito un collegamento di fatto, nel senso che i ricavi conseguiti attraverso sconti e anticipazioni siano destinati a confluire nel conto corrente di corrispondenza che riflette l'apertura di credito, trattandosi di un meccanismo interno di alimentazione di quel medesimo conto attraverso le rimesse provenienti dalle singole operazioni di smobilizzo dei crediti, alla stregua di qualunque altra rimessa di diversa provenienza. 


TRIBUNALE DI NOLA, SENTENZA DEL 18/06/2009: L'AZIONE DI RESPONSABILITA' SOCIALE ESERCITATA DAL CURATORE FALLIMENTARE SI PRESCRIVE IN CINQUE ANNI DECORRENTI DALLA CONOSCIBILITA' DELLA INSUFFICIENZA DEL PATRIMONIO SOCIALE.

Ciò poichè l'azione ha carattere unitario. In effetti la conoscibilità della insufficienza del patrimonio sociale è circostanza più generale e ampia rispetto alla dichiarazione di fallimento, ma se quest'ultima è successiva alla predetta conoscibilità, la curatela potrebbe incorrere nella prescrizione.

La sentenza: Nola[1].pdf

ACCORDO ABI, CONFINDUSTRIA E MINISTERO DEL TESORO SULLA PROROGA DEI DEBITI DELLE IMPRESE 

Il 3 agosto 2009 l'ABI, Confidustria e Ministero del Tesoro hanno firmato un accordo in base al quale le piccole e medie imprese possono usufruire di una moratoria di un anno sul pagamento della quota di sorte capitale (non degli interessi) derivanti da muti, leasing, nonché da scadenze del credito a breve termine derivante da operazioni di anticipazione su crediti.

Ne potranno usufruire le imprese che sono classificate “in bonis” o con “inadempimenti non persistenti”; più difficile per le imprese classificate “posizione a incaglio”, mentre sono escluse quelle con debiti “in sofferenza”.

Ecco il testo: AccordoABIGoverno.pdf

18 GIUGNO 2009: L'ARBITRATO DEBUTTA NELLE BANCHE:

Al via da settembre per le controversie relative ad operazioni e servizi bancari e finanziari:

Qui il testo: Disposizioni.pdf

 

27 MAGGIO 2009: APPROVATA LA RIFORMA DEL PROCESSO CIVILE

Ecco il testo: 1082B.pdf

AGGIORNAMENTO CANONI LOCAZIONE OLTRE IL 75% DELL'INDICE ISTAT

L'art.41, comma 16-duedicies della L.14/2009 ha previsto che per i contratti di locazione ad uso non abitativo di durata superiore al minimo di legge (sei o nove anni) è possibile pattuire un aggiornamento del canone in misura maggiore del 75% della variazione dell'indice ISTAT. La norma è applicabile anche ai contratti in corso, purchè in essi non sia stato espressamente pattuito a suo tempo il limite del 75% e si sia fatto rinvio alle norme di legge.

Ecco il testo dell'articolo:

"16-duodecies.  All’articolo 32 della legge 27 luglio 1978, n. 392, sono apportate le seguenti modificazioni:

a)  al secondo comma, dopo le parole: «aumento del canone» sono inserite le seguenti: «, per i contratti stipulati per durata non superiore a quella di cui all’articolo 27,»;
b)  al terzo comma, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «ed a quelli in corso al momento dell’entrata in vigore del limite di aggiornamento di cui al secondo comma del presente articolo». "
 

IL TRIBUNALE FALLIMENTARE NON PUO' NOMINARE L'ESPERTO AI FINI DELLA RELAZIONE SULLA RAGIONEVOLEZZA DEL PIANO DI RIENTRO DALL'ESPOSIZIONE DEBITORIA:

La scelta spetta solo all'imprenditore: Tribunale_di_Mantova_31.03.2009.pdf

 

L'AGENZIA DELLE ENTRATE DETTA LE REGOLE PER LA TRANSAZIONE FISCALE .

Più chiarezza per accedere alla transazione fiscale nell'ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti. In questo periodo di crisi economica potrebbe essere conveniente accedere alla procedura.

Circolare n.40 del 18 aprile 2008: circ40edel18aprile2008.pdf

Risoluzione n.3/e del 05/01/2009: ris3E050109.pdf 

 

CORTE DI CASSAZIONE CIVILE SS.UU. SENTENZA N.19499/2008:

La Corte precisa i criteri per il riconoscimento del maggior danno nelle obbligazioni  pecuniarie rispetto agli interessi legali.
Per tutti i creditori è possibile fare riferimento al rendimento netto dei BOT a 12 mesi.
Per gli imprenditori commerciali è possibile fare riferimento agli interessi passivi usualmente applicati dalle banche, che oggi equivale all'EURIBOR maggiorato di uno spread da 0,20 a 2,50 punti.
E' ovvio che tale tutela si aggiunge a quella prevista dal D.Lgs.231/2002 (tassi di interesse moratori europei), ma non è soggetta alle contestazioni ancora oggi sollevate dalle Aziende UU.SS.LL. circa l'applicabilità della normativa ai rapporti di accreditamento e concessione pubblica.

Ecco la sentenza: 19499[1].pdf

 

IL MOBBING SECONDO LA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE:

http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Relazione%20142_08.pdf

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. LAVORO, SENTENZA N.23741/2008

La Cassazione ribadisce la retribuibilità delle mansioni superiori svolte da dipendenti pubblici (nel caso in specie di Azienda U.S.L.), anche dopo il termine di dodici mesi previsto dall'art.52, comma 2, lett.a) del D.Lgs.165/2001 ed anche per il periodo precedente al D.Lgs. 387/1998. Con la privatizzazione del pubblico impiego infatti l'art.36 Cost. è direttamente e pienamente applicabile.

CORTEDICASSAZIONE237412008.doc

CASSAZIONE CIVILE SS.UU. N.19499/2008:

La Cassazione precisa i criteri per il risarcimento del maggior danno da inadempimento delle obbligazioni pecuniarie:

19499.pdf

ANCORA SUI PRESUPPOSTI DELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO:

Decreto del Tribunale di Modica del 02 maggio 2008: http://www.studiolegaledelcampo.it/doc/DecretoTribunaleModica.pdf

Il requisito del credito minimo di € 30.000,00 deve essere provato dal creditore o accertato d'ufficio.
A tal fine, secondo il Tribunale, non sono sufficienti le visure protesti della Camera di Commercio.
Su tale ultimo punto ci permettiamo di dissentire, essendo un orientamento contrario a giurisprudenza costante.

CASSAZIONE PENALE SENTENZA 23 APRILE 2008 N.16870 - DENUNCIARE AL SUPERIORE LE VESSAZIONI DEL COLLEGA DI LAVORO NON E' DIFFAMAZIONE

Leggi la sentenza per intero: http://www.dirittosanitario.com/doc/Cassazione167802008.doc

DIRITTO (E DOVERE) DI CURARE O DIRITTO DI ESSERE CURATI?

Cassazione penale sentenza n. 11335 del 16 gennaio 2008 - depositata il 14 marzo 2008

La Corte ha ribadito che la prestazione di un trattamento chirurgico senza il consenso del paziente deceduto in seguito all'operazione non integra la fattispecie dell'omicidio preterintenzionale, atteso che per la configurabilità di quest'ultimo è necessario il dolo diretto intenzionale - e non meramente eventuale od indiretto - delle lesioni o delle percosse cui consegue l'evento morte.

Le finalità curative che comunque muovono il sanitario, anche quando questi agisca senza il consenso del paziente, risultano, invece, concettualmente incompatibili con un dolo di questo genere, non potendosi sostenere che egli operi con la consapevole intenzione di porre in essere "atti diretti a" commettere il reato di lesioni. Pertanto, qualora la morte del paziente sia comunque addebitabile alle errate scelte terapeutiche del medico, questi risponderà del meno grave delitto di omicidio colposo.

La Corte ha altresì evidenziato che la prestazione da parte del paziente del consenso al trattamento costituisce un vero e proprio presupposto di liceità dell'attività del medico, cui non è attribuibile un generico ed incondizionato diritto di curare, atteso che l'ordinamento riconosce allo stesso paziente, non solo la facoltà di scegliere tra diverse soluzioni terapeutiche, ma altresì quella di eventualmente rifiutare qualsiasi terapia o di interromperla in qualunque momento.

Vedi il testo integrale: http://www.dirittosanitario.com/doc/11335.pdf

DEMANSIONAMENTO E DANNO BIOLOGICO


Il lavoratore che chieda il risarcimento del danno biologico derivante da demansionamento ha l’onere di fornire, specie ove lamenti patologie riconducibili a diversi fattori (come nel caso, ove si trattava di depressione), la prova del nesso di causalità, costituito non già da una mera possibilità o una astratta probabilità, bensì da una “probabilità qualificata” da ulteriori elementi (anche negativi ed inerenti alla mancanza di prova della preesistenza, concomitanza o sopravvenienza di altri fattori determinati).
Cassazione Civile Sez. Lavoro Sentenza n. 2729 del 5 febbraio 2008

IL NUOVO REGIME PROBATORIO DEI PRESUPPOSTI PER LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO

Il decreto correttivo della legge fallimentare ha modificato i requisiti per la assoggettabilità dell'imprenditore a fallimento, escludendo gli imprenditori che possiedono congiuntamente i seguenti requisiti:

- attivo patrimoniale annuo minore di € 300.000,00 negli ultimi tre anni,

- ricavi lordi annui minori di € 200.000 negli ultimi tre anni,

- debiti, anche non scaduti, minori di € 500.000,00.

Una delle modifiche più importanti riguarda peraltro l'onere probatorio dei suddetti requisiti.

Infatti se da un parte il procedimento mantiene un carattere inquisitorio, potendo il Tribunale disporre d'ufficio ogni accertamento, dall'altra parte è stato posto a carico del fallendo la dimostrazione di rientrare nell'area degli imprenditori esenti da fallimento (che neanche non sono più stati chiamati "piccoli imprenditori").

La modifica è stata motivata dal fatto che l'imprenditore, pur avendo l'onere di depositare la documentazione contabile relativa agli ultimi tre esercizi, potrebbe ometterne il deposito, rendendo pertanto più difficoltoso l'accertamento d'ufficio del Tribunale. Si è pertanto deciso di introdurre l'onere della prova a carico dell'imprenditore, il quale dovrà eccepire le circostanze ostative alla dichiarazione di fallimento.

Ciò significa che nel caso in cui l'imprenditore non conosca la necessità di tale prova, o più semplicemente non possa o non voglia fornirsi di una difesa tecnica , correrà il rischio di venire dichiarato fallito pur trovandosi in una situazione di non fallibilità. Certo, potrà proporre opposizione, ma questa non sospende gli effetti del fallimento.

Sembra pertanto molto superficiale, da parte del legislatore, avere introdotto un regime dispositivo, addossando quest'onere probatorio all'imprenditore; il principio dispositivo presuppone un interesse meramente privato la cui tutela viene lasciata alla decisione dell'interessato: la dichiarazione di fallimento invece non può dipendere dall'impulso di parte, tanto che l'iniziativa spetta anche al pubblico ministero.

D'altra parte oggi non dovrebbe essere neppure difficile per le Sezioni Fallimentari dei Tribunali accedere ai bilanci delle società depositati presso le Camere di Commercio, ovvero, nel caso di ditte individuali, accedere all'anagrafe tributaria ed alle dichiarazioni I.V.A., in modo da evitare la dichiarazione di fallimenti che non reggono al vaglio della Corte d'Appello.

In tal modo sarebbe evitato oltre al danno per l'imprenditore ed i creditori, anche l'aggravio di costi procedurali che comporta la dichiarazione di fallimento.

 

DIRITTO SANITARIO

ORARIO DI LAVORO E REPERIBILITA':

La legge finanziaria 2008 ha disposto che (art.3, comma 85) le disposizioni dell'art.7 del decreto legislativo in materia di orario di lavoro (riposo giornaliero: non più di undici ore di lavoro ogni 24) non si applicano al personale del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale!!!

E' una norma illegittima perchè in contrasto con le direttive comunitarie 93/104 CE e 2000/34/CE e che dovrà essere disapplicata dalle amministrazioni e dai giudici.

TARIFFE SOGGETTI ACCREDITATI

L'art.8 del decreto legge 31 dicembre 2007 n.248 introduce un comma "e-bis" nell'art.8-quinquies, comma 2, del D.Lgs. 502/1992 ed in pratica "sterilizza" i possibili effetti della sentenza del T.A.R. Lazio 12.623/2007 con la quale è stato annullato il tariffario delle prestazioni specialistiche adottato con Decreto del Ministro della Salute 12 settembre 2006, nel senso che il budget assegnato non può in ogni caso essere superato.

Per approfondimenti: www.dirittosanitario.com

 

CORTE COSTITUZIONALE - sentenza 24 ottobre 2007 n. 349 - Pres. Bile, Red. Tesauro -

La Corte Costituzionale dichiara l'illegittimità della quantificazione della indennità di espropriazione.

RESPONSABILITA' E RISARCIMENTO

Nuova pronuncia della Corte in materia di danno esistenziale. Compreso nella tutela anche il danno alla "vita spirituale"

Cassazione civile sentenza n. 9510/2007

Il S.C. afferma che:

- la responsabilità aquiliana va ricondotta nell’ambito della bipolarità prevista dal "codice vigente" tra danno patrimoniale (articolo 2043 Cc) e danno non patrimoniale (articolo 2059 Cc);

- Tuttavia il danno non patrimoniale deve essere risarcito non solo nei casi previsti dalla legge ordinaria, ma anche nei casi di lesione di valori della persona umana costituzionalmente protetti (quali la salute, la famiglia, la reputazione, la libertà di pensiero);

- Non può formare oggetto di tutela una generica categoria di "danno esistenziale" nella quale far confluire fattispecie non previste dalla norma e non ricavabili dall’interpretazione costituzionale dell’articolo 2059 Cc;

- Non vi è pertanto spazio per la autonoma categoria del "danno esistenziale", ma il giudice al momento della liquidazione del danno dovrà tenere conto dei pregiudizi all'integrità fisica del soggetto considerato in tutte le situazioni e i rapporti di esplicazione della persona ed in tutti i suoi aspetti, tra i quali quelli dell'attività produttiva, come quello delle altre attività, nonchè quello della vita sociale, affettiva, spirituale.

 

DIRITTO DEL LAVORO

L'ART.36 DELLA COSTITUZIONE E' DIRETTAMENTE APPLICABILE AL PUBBLICO IMPIEGO

Corte di Cassazione SS.UU. 11 dicembre 2007, n. 25838

Ecco la massima:

"In materia di pubblico impiego - come si evince anche dalla lettura del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, art. 56, comma 6, (nel testo sostituito dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 25, così come successivamente modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, art. 15) - l’impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori, anche corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento, ha diritto, in conformità della giurisprudenza della Corte Costituzionale, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36 Cost.. Norma questa che deve, quindi, trovare integrale applicazione - senza sbarramenti temporali di alcun genere - pure nel settore del pubblico impiego privatizzato, sempre che le superiori mansioni assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che in relazione all’attività spiegata siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni".

 

IL DATORE DI LAVORO DEVE RISARCIRE IL DIPENDENTE SE NON FA CESSARE IL MOBBING DEI COLLEGHI

E' il principio di diritto affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.18262 del 29/08/2007: "Il datore di lavoro è obbligato a risarcire al dipendente il danno biologico conseguente ad una pratica di mobbing posta in essere dai colleghi di lavoro, ove venga accertato che il superiore gerarchico, pur essendo a conoscenza dei comportamenti scorreti posti in essere da questi ultimi, non si sia attivato per farli cessare".

E’ LEGITTIMA LA ISTITUZIONE DI UN UFFICIO PER I PROCEDIMENTI DISCIPLINARI NEI CONFRONTI DEI DIRIGENTI PUBBLICI?

Alcuni enti pubblici hanno inteso conformarsi al disposto dell’art.55, comma IV, del D.Lgs.165/2001: "Ciascuna amministrazione, secondo il proprio ordinamento, individua l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari. Tale ufficio, su segnalazione del capo dela struttura in cui il dipendente lavora, contesta l’addebito al dipendente medesimo, istruisce il procedimento discilinare e applica la sanzione. Quando le sanzioni da aplicare siano rimprovero verbale e censura, il cpo della struttura in cui il dipendente lavora provvede direttamente".

Si richiamano in proposito le sentenze della S.C. di Cassazione n.12684/2000 e n.2168/2004 le quali hanno annullato il licenziamento di dirigenti medici.

Pur se apparentemente suffragate dalla giurisprudenza citata, non si ritiene legittima la costituzione di un Ufficio per i Procedimenti Disciplinari nei confronti della dirigenza del S.S.N. (e più in generale della dirigenza).

Ogni norma va interpretata nel suo contesto e coordinata con le altre (interpretazione sistematica).

L’art.21 D.Lgs.165/2001 disciplina in modo esaustivo la responsabilità dirigenziale, statuendo che "Il mancato raggiungimento degli obiettivi, ovvero l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente, valutati con i sistemi e le garanzie di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999 n.286, comportano, ferma restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico dirigenziale.

In relazione alla gravità dei casi l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione nei ruoli di cui all’art.23, ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo"

In realtà mentre il citato art.55, comma IV è una norma generale e si applica a tutto il personale non dirigenziale, l’art.21 cit. è una norma speciale applicabile solo al ruolo dirigenziale ed è da notare che per ogni questione attinente la responsabilità disciplinare lo stesso articolo rimanda alla disciplina prevista dai contratti collettivi, e non ad altra norma di legge, o dello stesso T.U.

Ai dirigenti infatti non si applicano le ordinarie sanzioni disciplinari e l’inadempimento agli obblighi derivanti dal contratto di lavoro – responsabilità dirigenziale - deve essere previamente accertata con le procedure previste dall’art.5 del D.Lgs. 286/1999 (controllo interno) il quale anch’esso, dettando solo norme di principio, demanda per la sua attuazione alla contrattazione collettiva.

Sul punto poi il CCNL del 03/11/2005 della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del SSN, (artt.25 e segg.) deamanda la valutazione e la verifica dei risultati al Collegio Tecnico ed al Nucleo di Valutazione.,

In sostanza sia le norme di legge citate che i CCNL prevedono la la valutazione periodica dei dirigenti sia al fine della conferma dell’incarico e della progressione in carriera, sia al fine del recesso.

A questo punto è evidente la illegittimità nel momento in cui alla all’Ufficio Unico per i Procedimenti Disciplinari viene demandata "l’istruttoria" del proedimento: come può un ufficio confermare, modificare e sostituire le valutazioni che sono per legge e CCNL del Collegio Tecnico e del Nucleo di Valutazione con le proprie valutazioni, con il rischio di una divergenza di valutazioni?.

Per di più la composizione dell’ufficio non garantisce in alcun modo la presenza di compenteze specifiche ed omogenee con quelle dei soggetti valutati.

In realtà l’apparente contraddizione tra le disposizioni del T.U. 165/2001 è facilmente spiegabile mediante le seguenti opazioni interpretative:

l’U.P.D. non è compentente per l’istruttoria, ma deve solo prendere atto delle reiterate valutazioni negative del collegio tencnico e del nucleo di valutazione per poi applicare il recesso.

L’U.P.D. è compentente per l’struttoria nei solo nei casi in cui il recesso sia giustificato da fatti estranei all’attività lavorativa, in quanto tali sottratti alla valutazione del collegio tecnico e del nucleo di valutazione. Quest’ultima, a parere della scrivente, è la più ragionevole in quanto darebbe ragione d’essere ad un ufficio altrimenti svuotato di ogni funzione.

 

DIRITTO AMMINISTRATIVO

BREVE EXCURSUS STORICO SU LE SOCIETA' MISTE E I SERVIZI PUBBLICI LOCALI

LE SOCIETA' MISTE

La società mista rappresenta una forma di collaborazione tra enti territoriali e privati finalizzata a favorire la graduale privatizzazione dei servizi pubblici locali.

L'ingresso di tale forma di società nel quadro normativo italiano si è avuta con la legge 8 giugno 1990 n. 142 ("ordinamento delle autonomie locali"). L'art. 22 (nel testo originario) prevedeva al comma 3 lett. e), che i Comuni e le Province potevano gestire i servizi pubblici in alcune forme, tra cui a mezzo di società per azioni a prevalente capitale pubblico locale.

L'utilizzazione di questo modello societario prima della riforma del 1990, aveva già ottenuto il consenso della dottrina e della prevalente giurisprudenza, la quale ultima aveva ammesso la legittimità della costituzione e partecipazione di s.p.a. da parte degli enti locali sulla base del principio della generale capacità di diritto privato degli stessi (cfr. Cons. Stato, sez. I, n. 130/85; sez. V n. 818/88; Corte dei Conti, sez. controllo, n. 1983/86).

Successivamente alla L. 142/1990, il legislatore ha modificato il quadro giuridico di riferimento introducendo progressivamente una specifica disciplina per la regolamentazione delle società a partecipazione pubblica.

Le principali tappe della riforma sono le seguenti:

Legge 8 giugno 1990 n. 142 (che ha regolato la figura della S.M. a partecipazione pubblica maggioritaria)

Legge 23 dicembre 1992 n. 498 (che ha regolato la figura della società mista a partecipazione pubblica minoritaria)

Legge 29 marzo 1995 n. 95 art. 4 (società miste per i servizi pubblici)

D.P.R. 16 settembre 1996 n. 533 (regolamento di attuazione della L. 498/92)

Legge 15 maggio 1997 n. 127 (cd. legge Bassanini, in particolare art. 17 comma 58 con il quale è stato modificato l'art. 22 comma 3 lett. e L. 142/90)

Legge 3 agosto 1999 n. 265 (legge delega per T.U. enti locali)

Decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267 (T.U. ordinamento enti locali)

Legge 28 dicembre 2001 n. 448 art. 35 (norme in materia di servizi pubblici locali)

Decreto legge 30 settembre 2003 n. 269 art. 14 (servizi pubblici locali).

Art.13 del D.L. 04/07/2006 n.233

Esaminiamo per ora la situazione precedente all'emanazione del decreti legge del 2003. Ai sensi dell'art. 22 lett. e) L. 142/90 il Comune e le Province potevano gestire i servizi pubblici, tra l'altro, a mezzo di società per azioni "a prevalente capitale pubblico locale" (S.M. a maggioranza pubblica) qualora si rendesse opportuno, in relazione alla natura del servizio da erogare la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati.

Analoga previsione della S.M. a maggioranza pubblica, a seguito dell'abrogazione di questo articolo, era contenuta (prima dell'emanazione del D.L. 269/03), nell'art. 113 d.leg.vo 267/2000 dove nel caso di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali si potevano avvalere, tra l'altro, di società di capitali con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, cui poteva essere affidata direttamente tale attività, società individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica

Sotto il profilo funzionale appare chiaro che il modulo gestionale costituito dalle società a prevalente capitale pubblico locale, pur realizzando forme di cogestione con il soggetto privato, si avvicina alla "gestione diretta", dal momento che l'ente locale attraverso il pacchetto azionario gioca un ruolo determinante con riferimento all'attività della società. La gestione a mezzo di società a prevalente capitale pubblico suppone pertanto, la determinazione dell'ente di non estraniarsi dall'attività di gestione – come avviene nell'ipotesi dell'istituto della concessione – ma di essere presente nella compagine sociale con il capitale conferito in misura maggioritaria. Successivamente l'utilizzo di tale strumento societario è stato ampliato dalla L. 498/92 la quale all'art. 12 ha conferito la possibilità agli enti pubblici locali per l'esercizio di servizi e per la realizzazione di infrastrutture e di altre opere di interesse pubblico di costituire apposite società per azioni….."senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria" (S.M. a minoranza pubblica), le quali provvedono alla scelta dei soci privati e all'eventuale collocazione dei titoli azionari sul mercato con procedure di evidenza pubblica, da disciplinare con apposito regolamento governativo.

Il D.P.R. 533/96 (regolamento di attuazione della L. 498/92), ha limitato la portata dell'originario testo dell'art. 12 della L. 498/92 (che faceva riferimento a infrastrutture e altre opere necessarie al corretto svolgimento del servizio) disponendo all'art. 1 che le società miste a partecipazione pubblica minoritaria siano costituite "per l'esercizio di servizi pubblici e per la realizzazione delle opere accessorie connesse, necessarie al corretto svolgimento del servizio". La modifica limitativa fu dovuta alle osservazioni formulate sul progetto di regolamento dal Cons. di Stato, secondo il quale la conferma della formulazione legislativa originaria avrebbe indubbiamente comportato la violazione del diritto comunitario nel consentire la realizzazione di grandi opere senza il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione sugli appalti.

A seguito della L. 127/97 è stata estesa la possibilità di costituire società miste nella forma di società a responsabilità limitata.

Con la riforma degli enti locali dettata dal d.leg.vo 267/2000 all'art. 116 è stata confermata la possibilità di costituire S.M. a partecipazione minoritaria pubblica con la riproduzione del suddetto art. 12 L. 498/92 con alcune modifiche. Pertanto l'art. 116 recitava: "gli enti locali possono, per l'esercizio di servizi pubblici di cui all'art. 113-bis e per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico, …………., costituire apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria anche in deroga ai vincoli derivanti da disposizioni di legge specifiche. Gli enti interessati provvedono alla scelta dei soci privati e all'eventuale collocazione dei titoli azionari sul mercato con procedure ad evidenza pubblica……".

Infine il quadro normativo è stato modificato mediante decreti legge nel 2003 e nel 2006 , sui quali ci si soffermerà in un secondo momento.

I SERVIZI PUBBLICI LOCALI

1) La normativa comunitaria e il principio di concorrenza.

Nel contesto attuale la definizione di servizio pubblico non può prescindere dal riferimento alla normativa e ai principi comunitari.

Gli artt.44 e 49 del Trattato sanciscono il principio di libera prestazione e circolazione dei servizi.

L'art.50 fornisce una nozione molto ampia di "servizio", comprendente ogni prestazione fornita normalmente dietro retribuzione, ivi comprese le attività di carattere industriale, commerciale, artigianale e le attività delle libere professioni.

L'art.86 del Trattato tratta dei "servizi di interesse economico generale" per disporre che le imprese incaricate della gestione di tali servizi sono sottoposte alle norme del trattato, e in particolare alle regole di concorrenza; tuttavia il Trattato non contiene una definizione dei "servizi di interesse economico generale".

L'argomento è stato affrontato in modo sistematico nel "Libro Verde" sui Servizi di interesse economico generale (COM (2003) 270), pubblicato dalla Commissione in data 21/05/2003.

La Commissione non ha fornito una definizione di "servizio economico di interesse generale", essendo questa una nozione elastica e mutevole nel tempo, ma ha constatato che si tratta di una categoria molto ampia, che comprende attività diverse: grandi industrie di rete (energia, servizi postali, trasporti e comunicazioni), la sanità, l'istruzione e i sistemi previdenziali.

Le caratteristiche necessarie dei servizi economici di interesse generale sono state individuate nella universalità, nella continuità, nella qualità del servizio, accessibilità delle tariffe e tutela degli utenti e dei consumatori.

La giurisprudenza nazionale ha precisato la nozione di servizio pubblico nel tentativo di distinguere gli appalti di servizi dall'affidamento di servizi pubblici: l'appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore dell'amministrazione, mentre il servizio pubblico ha ad oggetto prestazioni rese in favore degli utenti del servizio (C.d.S. Sez. V, 30/04/2002 n.2294, in motivazione, così pure T.A.R. Catania sez.II, sentenza del 10/06/1999 n.1137).

Nella Comunicazione interpretativa del 12/04/2000 "sulle concessioni nel diritto comunitario" la Commissione ha avuto modo di precisare che ogni atto dello Stato (comprensivo di tutte le autorità pubbliche) che abbia per oggetto la prestazione di attività economiche è soggetto alle norme e ai principi del Trattato, e in particolare a quelli degli artt. da 43 a 55 (libera circolazione dei servizi).

Pertanto l'affidamento di servizi pubblici resta assoggettato ai principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Dai principi elencati deriva l'obbligo della messa in concorrenza, salvo le deroghe previste dallo stesso trattato.

Gli stessi principi sono alla base delle direttive comunitarie in materia di appalti di lavori, forniture e servizi, applicabili però solo nel caso di appalti al di sopra della soglia comunitaria.

Quale spazio esiste allora per un monopolio pubblico nel campo dei servizi economici di interesse generale, o per un affidamento diretto degli stessi servizi?

La principale eccezione al principio della concorrenza è contenuta nell'art. 86 del Trattato.

L'art.86 (ex 90) del Trattato, paragrafo 2, così recita: "Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale … sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità".

La regola che sembra potersi trarre dall'art.86 è che situazioni di monopolio pubblico (diretto o indiretto) sono ancora ammissibili limitatamente ai "servizi di interesse economico generale" e solo nei casi in cui la gestione diretta dell'ente pubblico possa assicurare risultati migliori di quelli del mercato.

L'art.86 del Trattato può essere letto alla luce del principio di sussidiarietà, e cioè: l'Ente pubblico è legittimato ad intervenire (ed anzi deve) solo laddove gli obiettivi del servizio pubblico non possono essere soddisfatti dalla società o dal mercato, (e cioè la messa in concorrenza è la regola e la gestione diretta è l'eccezione).

La nozione di servizio economico di interesse generale pertanto è di tipo oggettivo, perchè ha riguardo alla funzione esercitata in favore della collettività e non alla qualità del soggetto (pubblico o privato) che svolge la stessa funzione.

L'ordinamento comunitario guarda con sospetto ai monopoli (pubblici o privati, o misti) non giustificati da esigenze di carattere generale, in quanto essi restringono le libertà fondamentali tutelate dal Trattato senza alcun beneficio in termini di convenienza e qualità dei beni e dei servizi prodotti e scambiati.

Pertanto la scelta di una amministrazione pubblica di gestire direttamente un servizio pubblico invece che affidarlo a terzi a seguito di procedura ad evidenza pubblica presuppone;

A) che si tratti di un "servizio economico di interesse generale".

B) che vi sia una motivazione in relazione ad esigenze imperative connesse all'interesse generale, quali la necessità di garantire le caratteristiche del servizio pubblico sopra ricordate (c.d. clausola di sussidiarietà).

L'art.6 della direttiva 92/50 in materia di appalti pubblici di servizi conferma le precedenti disposizioni, ed infatti dispone che "la presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministrazione ai sensi dell'articolo 1, lettera b), in base a un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato".

La direttiva lavori 93/37 non contiene alcuna norma analoga all'art.6 della direttiva 92/50,e ciò conferma che le eccezioni al principio della concorrenza sono previste nel Trattato esclusivamente per i servizi economici di interesse generale e non per le opere ed i lavori pubblici.

 

2) La normativa italiana e le applicazioni giurisprudenziali.

I principi del Trattato che si è tentato brevemente di illustrare non si applicano direttamente a situazioni in cui tutti gli elementi sono confinati all'interno di uno stato membro, come nel caso in cui l'autorità pubblica ed i soggetti che forniscono i servizi hanno sede ed operano in Italia, in quanto in tal caso nessun soggetto si avvale della libertà di stabilimento o della libertà di prestare servizi previste dalla normativa comunitaria (C-108/98 RISAN, in tema di servizio di raccolta RSU conferito direttamente a società mista).

Tuttavia non bisogna dimenticare che il nostro ordinamento ha sostanzialmente recepito i principi comunitari in materia con la L.10/10/1990 n.287, che il principio di sussidiarietà è stato introdotto nel nostro ordinamento a livello costituzionale nell'art.118, e soprattutto che i principi comunitari prevalgono automaticamente su ogni disposizione di legge o amministrative interne contrari.

Ed infatti parecchie sentenze hanno chiarito ed applicato i principi esposti anche in situazioni prettamente nazionali:

La Corte di Giustizia (07/12/2000 in causa C – 324/98 Teleaustria) ha affermato che gli enti appaltanti che stipulano contratti che non ricadono nella disciplina delle direttive sono comunque tenuti a rispettare i principi fondamentali del trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare, dato che tale principio implica un obbligo di trasparenza al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di accertare che detto principio sia stato rispettato. L'obbligo di trasparenza consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti di servizi alla concorrenza, nonché il controllo di imparzialità delle procedure di aggiudicazione.

La stessa Corte di Giustizia ed il Tribunale di I grado hanno applicato le norme del Trattato entrando nel merito dell'esistenza dei requisiti di cui al precedente paragrafo lett. A) e B) e valutando se il provvedimento nazionale che attribuisce diritti esclusivi sia atto a garantire il raggiungimento dello scopo che esso persegue (anche in termini di efficienza), e non vada oltre quanto necessario al raggiungimento di tale scopo (principio di proporzionalità) e pertanto sia lesivo delle norme del trattato sulla libertà di prestazione dei servizi, di stabilimento (sentenza della Corte di Giustizia 31 marzo 1993, causa C-19/92, Kraus, Job Centre, 08/06/2000 causa C-258/98 Giovanni Carra e altri, Trib. I grado causa T 266/97 Vlaamse Televisie Maatschappij NV/Commissione).

Il T.A.R. Catania sez.II, sentenza del 10/06/1999 n.1137 (caso Catania Multiservizi), ha recepito i principi del Trattato, l'obbligo della messa in concorrenza ed ha esaminato le deroghe, con sostanziale adesione agli orientamenti comunitari. La stessa sentenza, affrontando la distinzione già vista tra appalto di servizi e appalto di servizi pubblici, ha concluso che se un servizio non è qualificabile come "pubblico", deve essere affidato con procedure di evidenza pubblica e non in base alla normativa sui servizi pubblici locali (fattispecie in tema di società mista avente ad oggetto la pulizia degli edifici comunali).

Analogamente per il T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 23 aprile 1998 "ネ da escludere che la pulizia degli immobili comunali possa essere qualificata come "pubblico servizio", con la conseguenza che non è consentito all'amministrazione di utilizzare il modulo della costituzione di società per azioni a capitale misto (art. 22, l. 8 giugno 1990 n. 142) per l'affidamento di detto "servizio" disciplinato, invece, dal sistema degli appalti pubblici.

La giurisprudenza nazionale a volte ha dichiarato la illegittimità dell'affidamento diretto di un servizio sotto il profilo della mancanza o insufficiente motivazione del provvedimento: "L'affidamento diretto del servizio deve essere assistito da una congrua motivazione in ordine alla ritenuta maggiore convenienza economica di tale scelta rispetto all'indizione di una gara pubblica" (T.A.R. Umbria, 10 agosto 2001, n. 428), "Per l'affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società a partecipazione minoritaria pubblica, è necessaria una puntuale e concreta motivazione in ordine alla ritenuta maggiore convenienza di siffatta scelta rispetto all'indizione di una pubblica gara" (T.A.R. Lombardia Brescia, 04/04/2001 n.222, e così anche T.A.R. Piemonte, sez. II, 21 marzo 1996, n. 159).

La giurisprudenza maggioritaria si è pronunciata in maniera diversa:" Sono inammissibili le censure indirizzate avverso valutazioni di merito riservate all'insindacabile giudizio di opportunità dell'amministrazione - nella specie, avverso le valutazioni della p.a. inerenti la convenienza dell'espletamento del servizio oggetto di appalto tramite i diversi sistemi consentiti (concessione o costituzione di una società mista a prevalente capitale pubblico)" (T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 03/06/2002 n.3258);"Un comune ben può scegliere il modulo organizzativo della società mista per azioni ex art. 22 comma 3 lett. e), l. 8 giugno 1990 n. 142, ai fini della gestione di un pubblico servizio (nella specie, acquedotto), senza che sia "ex se" contestabile in sede di legittimità, in genere e soprattutto da parte di quell'imprenditore che ha sottoposto al comune stesso la propria candidatura per essere prescelto quale socio privato" (Consiglio Stato, sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192).

In tal modo i giudici non si spingono sino a censurare "l'efficienza" delle scelte dell'amministrazione, e cioè il raggiungimento della utilità pubblica con il minor dispendio di risorse: così viene pure vanificato il principio di sussidiarietà già contenuto nel Tratto di Maasctricht e poi introdotto nella Costituzione italiana.

E' intuitivo che il profilerare di società pubbliche comunali e provinciali può allora rispondere ad altri interessi pubblici o meno pubblici, quale ad esempio la stabilizzazione di lavoratori precari, o peggio, la concessione in modo indiritetto di favori e prebende.

In tal senso è indicativo che non ci si è posti in modo serio il problema del regime delle assunzioni delle società a capitale interamente o a maggioranza pubblico.

Quanto precedentemente detto invece dovrebbe fare optare per la obbligatorietà del concorso pubblico.

Il legislatore è oppurtunamente intervenuto prima col D.L. c.d. Bersani (art.13 D.L.223/2006), statuendo che l'attività delle società miste deve svolgersi in favore degli enti che fanno parte della compagine sociale, e da ultimo con la legge finanziaria 2008, statuendo (art.27) che l'oggetto sociale e l'attività delle società miste deve riguardare la produzione di beni e servizi strettamente necessari per il perseguimento dei fini istituzionali degli enti di riferimento.


   
   
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